第三节 宪法的人民权利的保障书

宪法的躯体和灵魂
郭相宏 山西大学法学院

　　宪法是躯体和灵魂的统一体。

　　宪法的躯体是什么？应当是宪法的文本形式，是写入了称之为“××国宪法”的法律文件中的白纸黑字，是记载着“公民的基本权利和义务”、“国家机构”之类关乎一国公民和政府等最根本的社会关系的法律规范。宪法的灵魂是什么？我们难以一一穷举，但至少应包含人权、自由、平等、法治、民主等人类千百年来孜孜以求的终极价值。毫无疑问，正如眼睛里容不得沙子一样，宪法的灵魂里绝对容不得丝毫专制、独裁、暴政、极权的存在。专制、集权、独裁、暴政和宪法的灵魂永远水火不容，永远势不两立。它们的关系如同文革中所说“不是东风压倒西风，便是西风压倒东风“的对立或”不是我吃掉你，便是你吃掉我”的仇视，二者是不可能共生共存、和平相处的。

　　宪法的灵魂是孕含着人权、公平、正义等古老价值的现代诉求，她体现为一种精神，而不仅仅是人类追求的精神。如果宪法的灵魂还只是人们苦苦追求的理想，而没有深入到社会生活中，还没有在现实的土壤里生根发芽，我们就要说：她还没有足够充沛的活力，这个国家的宪法就不能称为活的宪法。宪法的灵魂没有渗透到一国公民的观念中，没有浸淫于一国的政治制度中，这个国家就没有宪法，或者说只有一部徒具形式的死的宪法--因为宪法的生命力取决于其躯体与灵魂的结合程度。

　　宪法从来就是维护人之所以成为人的正义之剑，她以尊重和保障人权为基石，以公民的基本权利和国家机构的职责设置为基本范畴。前者强调的是私权利，后者的重点是公权力。宪法向来被诸多学者视为"公法"，这是不错的，殊不知在以公民与国家、私权利和公权力为基本范畴的宪法中，国家存在的目的是为了尽最大可能使每一个公民真正成为一个具有独立人格、享有各项权利的人，而不是高高在上而形成特权阶层，甚至成为民众的对立面。国家享有的公权力也是为了保障私权利充分及时全面的实现而存在的。它绝对不应成为国家或政府官员谋取私利、侵越私权利的工具。这些本应是现代法治国家早已深入人心的常识或普通观念，而不应是闻所未闻的奇谈怪论，更不应被有些人或某种观念视为异端邪说。

　　宪法从来就不是政治小丑登台表演的面具，不是粉饰民主，装扮法治的招牌，也不是点缀清平盛世的陪衬。在刚刚过去的20世纪，自由、民主、宪政、法治已经成为不可逆转的时代大潮流。那些大开时代倒车的独裁者们，在这个"小小寰球"上已经没有多少立足之地。于是他们便抛出一部又一部写着宪法名字而骨子里却充斥着专制气息的法律文本，并无耻地向世人一遍又一遍地重复宣扬他们有了宪法，有了民主，人民成了主人。这种假借宪法之名而大行专制之实“宪法”，比没有宪法更坏更糟糕。它以宪法的名义损害着宪法的精神，玷污了宪法的圣名，毁坏了宪法的形象，如同假冒伪劣产品冲击正宗名牌一样。对于民众来说，这种宪法的意义只是也只能是"一张写着人民权利的纸"（"纸上得来终觉浅"--古人早已说过的）。对于独裁者来说，这些墨写的权利，如同魔术师手中的飞刀，由他任意玩弄于股掌之间，随心所欲地扔出去再收回来。宪法成为一纸空文，便是对一度落后而欲奋发图强的国家制度性缺陷的最严重的警示，也是对一个名为法治实为人治的国家本来面目的彻底揭露。这种名义宪法危害之深难以估量，它至少摧毁了善良人们对法治的美好期待，动摇了人们对法治的信 念，是产生信仰危机、道德伦落的根源之一--别忘了，"法律必须被信仰，否则它将形同虚设"！失去了对法律信仰或从未建立起法律信仰的人们便只能去崇拜权力、迷信金钱。于是制度性的腐败便是势所必然，愈演愈烈。

　　一个徒具宪法外壳而没有宪法灵魂的国家就是一个没有灵魂，没有前途的国家，它只是人口、土地的简单组合，而没有灵魂的统摄和凝聚。

　　没有灵魂的躯体，还是躯体吗？

　　----毕竟，躯体也应有一点儿活力啊！

宪法与自由
郭相宏 山西大学法学院

　　一、 引言

　　宪法是一个国家的根本大法。列宁曾经说过："宪法是一张写着人民权利的纸"①孙中山先生有言："宪法者，政府之构成法，人民之保证书也。"宪法的内容从1787年世界上第一部宪法颁布至今已有很大的变化，但是，公民的基本权利和义务始终是宪法中不变的核心内容，而且，其地位日益提高并为各国所赞同。而自由是公民不可或缺的基本权利，当代绝大多数国家的宪法，都有保障公民自由的规定。

　　二、自由的概念及其宪法保障

　　自由是一个极为抽象的名词，其概念仁智各见，未有定论。但是各种对自由所下的定义都包括如下内容：自由是依凭自己的意志所做的行为，不受非法干涉，排除外来的强制。②自由权是人民要求国家机关（或他人），非依法律不得侵犯其自由的权利。另一方面，为了社会的大多数人的公共利益或国家社会的利益，个人的自由应当受到一定程度的限制。

　　英国有"宪政之母"的美誉，其保障自由权的历史，从现有的法律文献来看，可以溯源到1215年的《大宪章》（又称"自由大宪章"），1628年的《权利请愿书》及1689年的《权利法案》。在17世纪以前，君主享有无上的权力，人民基本上没有自由可言，对君主应尽服从的义务，处于被支配的地位。上述法律文件的目的都在于限制王权，宣告人类的天赋权利。到了17-18世纪，以洛克，孟德斯鸠，卢梭为代表的自然法学派，提倡天赋人权，主张人生而自由，生而平等，反对奴役，猛烈抨击束缚人类自由的封建制度，旨在推翻不自由不平等的旧制度。自法国1791年宪法明确规定保障人民的自由权利以后，各国宪法相继把自由作为公民的一种基本权利而明确规定下来。

　　20世纪下半叶，法律有明星的社会化倾向，提倡社会公共利益，限制个人漫无边际的自由成为世界主流，社会法学派的"权衡利益说"应运而生。此说之人认为，个人的自由，固应受到宪法及法律的保障，但是社会的公共利益和他人享有的自由，也应受到法律的保障。如果这两种利益发生冲突，宪法及法律就应当着重于保障比较重大的利益而舍弃较小的利益。正如孟子所说“鱼我所欲也，熊掌欲我所欲也，二者不可得兼，舍鱼而取熊掌者也”。现代各国宪法对于公民自由权利的规定，无形中都采纳了“权衡利益说”。在宪法中，公民自由权利固然受到保障，然而与国家社会的公共利益相发生冲突时，宪法则“舍鱼而取熊掌”，着重于保障国家社会的公共利益而限制公民的自由权利。

　　三、宪法应当保障的几种重要自由

　　自由的种类很多，其范围随着时代的变迁而演变。其中自由是否受到宪法的保障，也随着时代或国家状况的不同而不同。在各国宪法中所规定的重要自由主要有如下几种：

　　（一） 人身自由。

　　人身自由，也称作人身不可侵犯权，即公民有按照自己意志来决定自己行动的自由，公民的身体自由不受政府或他人的非法侵犯。人身自由是各种自由中的基本自由，公民如果丧失了这项自由，则其他自由，如居住自由，言论自由，集会自由等则失去了依托的根据而随之丧失。因此，各国宪法对人身自由的保障规定最为周详。据有的学者统计，各国宪法中规定了保障人身自由的占88%。③我国现行宪法也有关于爆炸感人身自由的明确规定。宪法第37条规定："中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行不受逮捕"。另外，在刑法刑事诉讼法中也有保障公民人身自由不受非法侵犯的条款。总之，公民的人身自由非由法定机关经法定程序依法律规定，不受侵犯，禁止非法审问,处罚，拘禁。现实中存在的问题主要是有关国家机关不依法办事，不遵守法定程序，非法羁押，刑讯逼供等现象屡禁不止。笔者认为，改变此种现象，主要应从两方面入手：一是建立健全相应的制度，如冤案错案追究制度，赔偿制度等，明确公民人身自由的范围内容，明确国家工作人员的职责；二是加强监督制约，使侵犯人身自由的国家机关及其工作人员承 担其法律责任。

　　（二）居住迁徙自由。

　　所谓居住自由，即公民的居住场所，不受非法侵犯。这是保障个人的日常生活，起居劳作所必须的自由。迁徙自由。即公民有迁徙自由不仅是在国内公民可以任意旅行，并移居国内任何地方。而且还包括有国际迁徙的自由，公民可以自由迁徙国外，也可以自由迁徙国内。④据统计，各国宪法规定保障迁徙自由的占79%⑤。

　　我国现行宪法规定了"中华人民共和国公民的住宅不受侵犯"，从对住宅的保护来看，相当于保障居住自由。关于迁徙自由，我国1954年宪法中曾有规定，但在随后的包括现行宪法在内的三部宪法中均无迁徙自由的规定。在当时的社会条件下，不规定迁徙自由是可行的，然而时至今日，我国的社会经济生活已经发生了很大的变化，商业交易、经贸往来急剧增大，人员流动迁徙已成为社会经济发展的必要条件，公民在事实上已经享有了较大程度的迁徙自由。不幸的是迁徙自由依然没有在宪法中取得"名正言顺"的地位，再加上产生于计划经济条件下的人事制度、户籍制度的限制，阻碍了人才的合理流动，使得迁徙自由不能充分实现。因此我们建议在承认迁徙自由的宪法地位的同时，对于已经阻碍经济发展的人事制度、户籍制度进行大刀阔斧的改革。

　　但是，公民的居住迁徙自由不得妨害社会公共秩序，否则宪法和法律应予以限制。一般而言，限制须在如下几种情况下方可进行：第一，在战争、戒严或者国家发生了大的社会 动荡时，在战争区域、军事管理区域、戒严地域，为了保卫国家安全和公民个人的生命财产安全，应当限制禁止公民迁入居住。对于因战时或戒严需要，可以征用、检查公民的住宅。第二，为了公共卫生的利益或避免流行瘟疫、自然灾害，可以限制公民出入特定地区。第三，对于假释、取保候审、监外执行等情形的犯罪嫌疑人或者罪犯，应当限制其居住迁徙的自由。

　　（三）言论出版自由。

　　言论出版自由是指公民通过口头、书面或其他方法表达其意志、思想、观点，而不受非法侵犯的自由。言论出版是人们表达观点、交流思想、传播知识的最重要的途径，言论自由是"获得真理的道路"。"真理是客观存在的，人人都可以追求。至于各人自认的真理，则是任何人既无权压制也无权强制他人服从的。" ⑥可以说，没有言论自由就没有追求真理的自由，就没有人类文化的交流和文明的进步。所以大多数国家的宪法都有保障公民言论出版自由的规定。各国宪法规定了保障言论自由的占83%，⑦我国宪法也规定了公民的言论出版自由。

　　如果公民的意见、言论和出版有害于国家社会的发展和文化交流或有悖于社会道德、伦理时，则宪法或法律对此种言论、出版应予以限制，这也是各国的通例。美国联邦最高法院限制公民言论出版自由的原则主要有二：一为"明显而当前的危险"原则，即言论有发生实质且明显的危害或者存在现实的危险时，可以加以限制。二为"恶劣倾向"的原则。即言论如有恶劣的倾向，而不必到了"明显而当前"的危险程度即可以处罚。我国在刑法中对于危害国家安全和社会公益的言论和出版行为，针对不同情况做出了具体规定。这对于打击借言论出版自由而进行违法犯罪的行为，从而更好地保障公民的言论出版自由，起到了极大的作用。

　　（四） 教信仰自由

　　宗教信仰自由包含两重意义：一是信仰自由，即公民有信仰任何宗教和不信仰任何宗教的自由；二是礼拜自由，即信教者有参加宗教仪式及宣传教义的自由。英国远在1689年的《权利法案》中就承认了信教自由。各国宪法规定了保障宗教信仰自由的占80%，我国宪法第36条亦有规定。

　　宗教信仰自由是个人内心信仰的问题，一个人信仰与不信仰某宗教属于个人事务，事实上法律不能加以限制。但是，参加宗教仪式及宣传教义，如有违反善良风俗或公共秩序，则应受法律的限制。近些年来，封建迷信思想有所抬头，有的不法之徒假借宗教之名或利用宗教来骗取钱财，非法牟利。更有甚者，自封为"大师"、"神医"，组织各种非法的"宗教"组织来达到其不可告人的目的。同时，保护合法的宗教信仰和宗教仪式，抵制、反对邪教组织，是当前保障公民宗教信仰自由的新特点。

　　（五） 宪法所保障的其他自由

　　如通信秘密、集会结社、游行示威的自由、婚姻自由等。有些自由，虽未在宪法中明确规定，但如果不妨害社会公共秩序、善良风俗和国家利益都应受到宪法的保障。公民的其他自由及权利，范围极其广泛，宪法不可能也没有必要一一穷举，而应在部门法中规定，在社会生活中逐渐形成和实现。

　　四、 自由的保障及限制

　　宪法关于保障公民自由权利的方式可分为两种：其一为间接保障方式，或称法律保障，即政府非依法律不得限制公民的自由权利；其二为直接保障方式，或称宪法保障，即公民的各种自由，都有宪法明确规定，政府不得侵犯。更重要的是立法机关不得通过危险的法律，或通过超出宪法所授权的法律，以限制人民的自由，此类法律即可称之为"恶法"。此种保障，在于保障人民的自由权利不受政府违宪或违法行为的侵犯，也不受立法机关的违宪立法的侵犯，所以采取直接保障方式的国家，往往设有解释宪法的机构，以解释限制人民自由权利的法律或命令是否抵触宪法。美国是采取直接保障方式国家的代表。美国宪法修正案第一条明确规定了国会不得制定下列事项的法律：1、确立宗教或禁止信教之自由；2、剥夺人民言论或出版之自由；3、剥夺人民和平集会及向政府陈述救济的请愿的权利。由此可见，美国的立法机关及行政机关均不得侵犯宪法所保障的人民的自由权利。对于限制人民自由权利的法令，由联邦最高法院及下级联邦法院解释其是否违反、抵触宪法。在我国，解释宪法的国家机关是全国人民代表大会常务委员会，可是从1982年宪法制定通过至今，全国人大常委会的解释宪法的功能只停留在纸面 上而鲜有解释之事例。至于有立法机关直接保障人民自由权利的法律条文及相关制度则没有提及，这是宪法的缺陷，更是现行政治体制的缺陷。如何克服这个缺陷，是一个必须解决而无法回避的重大课题。

　　五、 结语

　　上述应当为宪法所规定的各种自由，都应受到宪法的保障。受宪法保障的公民的自由不是漫无边际的，不得妨害国家利益和社会秩序。因时代的不同，国家处于平时或战时状态的不同，人民所享受的自由权利的范围亦随之而异。自由不得滥用，它只有在法律的保障和限制之下才能真正实现。随着社会本位的日渐凸显，法律日趋社会化，宪法或法律更着重于保护国家社会的公共利益。另一方面，限制人民自由的法律条款，应当谨慎、明确、便于操作、拒绝任意。适当限制自由的本旨在于保障公共利益和社会秩序，是在鱼和熊掌不能兼得的情况下，不得已而做出的"舍鱼而取熊掌"的选择。绝不能使限制个人自由的法律成为扩张政府权力的手段，否则此种法律即使在形式上完全"合法"，最终也是不合法的--因为它是"恶法"。从根本上而言，限制的目的是为了保障公民享有更大程度上的自由。所以，限制和保障是辩证统一的，保障之中包含着限制，限制则是为了更好地保障自由的。

　　我国宪法对于公民自由的保障，其优越性是显而易见的，然而其不足之处也是客观存在的。更好地保障人民的自由，不仅仅是宪法本身的任务，它牵涉到政治经济等多方面、深层次的内容。在人类社会步入二十一世纪的今天，胸怀祖国，放眼世界，寻找不足，缩小差距，更能使人深刻领会"不自由，毋宁死"的沉重代价和不朽价值。

①《列宁全集》第9卷，第448页
②参阅哈耶克《自由秩序原理》（邓正来译）中的"自由辨"一章，生活 读书 新知三联书店1998版
③⑤⑦参阅刁荣华主编《中国法学论著选集》，第108-109页以下；第110页；第111页，台北汉林出版社1976年（民国65年）版
④萧蔚云等《宪法学概论》，北京大学出版社1985年版，第268页
⑥龚祥瑞著《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年版，第157页

中国法律援助基金会章程

第一章 总则

　　第一条 为了维护法律赋予公民的基本权利，为经济困难或特殊案件的当事人提供法律援助，实现司法公正，健全社会保障体系，特成立中国法律援助基金会（以下简称基金会），英文名称：China Legal Aid Foundation。

　　第二条 基金会是对国内外捐赠资金进行管理的民间非营利性组织，是独立的社会团体法人。

　　第三条 基金会的宗旨是：保障全体公民享受平等的司法保护，维护法律赋予公民的基本权利。

　　第四条 基金会的任务是：为实施法律援助、保障公民平等地享受法律保护提供物质支持；募集、管理和使用法律援助基金；宣传国家的法律援助制度，促进司法公正。

　　第五条 基金会受司法部的指导和监督。

第二章 基金

　　第六条 本基金会的注册基金为210万元人民币。

　　第七条 本基金会的基金来源：

　　一、政府财政拨款及来自政府其他方面的资助；

　　二、国内外公司、企业、事业单位，社会团体和个人的捐赠；

　　三、基金增值的收入；

　　四、在核准的业务范围内开展活动或服务的收入；

　　五、其他合法收入。

　　第八条 基金会依照国家法律援助制度的有关规定，通过国家和地方的法律援助机构对符合国家法律援助法律、法规规定条件的下列案件的当事人提供资金资助。

　　刑事辩护和刑事代理；

　　请求给付赡养费、抚养费、抚育费；

　　请求给付抚恤金、救济金、社会保险金、 劳动报酬；

　　因工受伤害请求补偿、赔偿和医疗费；

　　五、 残疾人、未成年人、老年人追索侵权赔偿；

　　六、 请求国家赔偿；

　　七、 见义勇为者请求保护和奖励；

　　八、 其他确需法律援助的事务。

　　第九条 基金管理：

　　一、基金会实行独立核算、民主管理。

　　二、基金会的基金只能用于资助符合本章程宗旨的活动和事业，不得挪作他用。

　　三、基金会设立专职财务人员，并建立独立的会计和监督制度。

　　四、基金会的资金、物资的收支和运作情况接受主管部门的检查和监督，并接受社会中介机构的审计与评估。

第三章 组织机构

　　第十条 基金会的最高权利机构为理事会。理事会由会长、副会长和理事组成。理事会设常务理事。

　　基金会会长为基金会的法定代表人。

　　第十一条 基金会理事由有关方面协商产生。会长、副会长和常务理事由理事会推选产生。理事会每届任期四年。

　　基金会聘请名誉会长、高级顾问和顾问，并可聘请向本会捐款数额较大者为理事或常务理事。

　　第十二条 理事会设秘书长和副秘书长。秘书长、副秘书长由会长提名，理事会聘任。

　　第十三条 理事会的职责：

　　一、制定、修改和解释基金会的章程；

　　二、推选和罢免会长、副会长、常务理事；

　　三、决定秘书长和副秘书长的聘任；

　　四、听取和审查基金会的工作报告、年度计划和资金安排使用情况；

　　五、决定基金会的其他重大事项。

　　第十四条 理事会须有三分之二以上的理事出席方能召开，其决议须经到会理事三分之二以上表决同意方能生效。

　　理事会每年至少召开一次。

　　第十五条 理事的权利和义务：

　　一、选举和被选举权、表决权；

　　二、基金运作和使用的监督权；

　　三、建议和批评权；

　　四、遵守本会章程，执行理事会决议；

　　五、积极参加本会组织的活动，宣传和履行本会宗旨，努力推进法律援助事业发展；

　　六、运用多种方式为法律援助事业募集资金。

　　第十六条 基金会理事会闭会期间由常务理事会行使职权。常务理事会职责：

　　一、决定基金会办事机构、分支机构、代表机构和实体的设立；

　　二、决定基金和其他财产的募集、管理、运作和使用；

　　三、审定年度预算及核算；

　　四、对基金运作和使用情况进行监督；

　　五、制定内部管理制度；

　　六、决定基金会的其他重大事项。

　　第十七条 常务理事会须有三分之二以上的常务理事出席方能召开，其决议须经到会常务理事三分之二表决同意方能生效。

　　常务理事会每半年召开一次。

　　第十八条 会长领导基金会的工作，其主要职权是：

　　一、主持召开理事会和常务理事会；

　　二、检查理事会和常务理事会决议落实情况；

　　三、代表本基金会签署有关重要文件；

　　四、决定办事机构、分支机构、代表机构和实体主要负责人的聘用；

　　五、研究决定基金会的工作方针、任务和计划，并向理事会做年度工作报告。

　　第十九条 秘书长在会长领导下主持基金会的日常工作，其主要职责是：

　　一、协助会长召集基金会理事会或常务理事会；

　　二、组织实施基金会理事会或常务理事会通过的工作计划和决定的事项；

　　三、决定基金会办事机构工作人员的聘用；

　　四、对基金会基金的运作和使用提出意见和建议；

　　五、协调与有关部门、机构的工作；

　　六、向理事会和常务理事会报告工作；

　　七、处理其他日常事务。

　　副秘书长协助秘书长工作。

　　第二十条 基金会设办公室、捐赠部、财务部、项目管理部、宣传联络部、法律服务部等办事机构，并根据工作需要进行调整。

第四章 附则

　　第二十一条 经理事会四分之三以上理事讨论通过，并报经主管部门批准，在民政部办理注销手续后，基金会才可终止活动。

　　第二十二条 本章程的修改须经理事会讨论通过，报经司法部审查同意，民政部核准后生效。

　　第二十三条 本章程解释权属基金会理事会。

摘自：中国普法网--法律援助